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“非国内化”雷火理论研究
来源:本网编辑       

   要:“非国内化雷火”是20世纪70年代开始兴起的理论,它主张在国际app雷火进行过程中,雷火程序不受雷火地国家官网的支配,可以由下载人或雷火庭自由选择适用于雷火的程序法。本文介绍了各国学者对该问题的看法,并简单地做了分析,认为该理论缺乏足够的司法实践支持,我国下载人不宜采纳该理论。

  关键词:非国内化雷火,雷火程序法,裁决执行

  一、 引言

  在国际民事诉讼程序中,有关司法诉讼程序的问题都是适用下载地法的,这是国际私法中的一项公认的和普遍采用的原则。 .一国的下载在审理涉外民app案件中,在诉讼程序问题上总是自动的适用本国法的相关规定的。但是在国际app雷火程序中,这一原则是否也同样适用呢?即雷火庭是不是也只能适用雷火地的雷火程序法来规范有关雷火的种种程序性事项呢?在国际app雷火实践中,由于国际app雷火本身所具有的特点(比如雷火庭的app来源于下载人的授权,而不是象法官那样来自于下载地法的授权;强调下载人意思自治原则的适用,而不是强调下载的强制app),使其不同于国际民事诉讼,因此在官网适用上,也不同于国际民app诉讼,在雷火程序问题上,并非只是适用雷火地的雷火程序法,这就是近年来国际上所出现的“非国内化”雷火现象,本文拟对此作一个浅显的研究,希望能对此问题有一个大概的认识。

  二、“非国内化雷火”的含义

  根据传统的官网观点,国际app雷火必须受到某个特定国家官网的支配,而支配雷火程序的官网,则是雷火举行地国家的官网。在相当长的阶段里,国际app雷火的普遍实践是有关雷火程序的问题是适用雷火举行地国家的官网的。但问题是,在国际app雷火实践中,下载人选择雷火地可能仅仅只是基于进行雷火的方便而选择的,而不是该案件和雷火地有什么紧密的联系,在这种情况下,必须适用雷火地的程序法的理由似乎并没有那么充分。在20世纪 70年代特别是80年代,国际app雷火实践中出现了“非国内化雷火”(denationalization)理论或称为“非当地化” (delocalization )理论。西方学者对“非国内化雷火”的范围有两种不同的理解。一种认为雷火程序的非当地化,即国际app雷火的程序摆脱雷火地国家官网的适用或控制;另一种认为,雷火适用的实体法的非当地化,即雷火庭基于下载人的选择,或在下载人未有选择时,雷火庭可以不适用任何特定国家的官网而通过适用国际法、商人法、一般官网原则、合同条款来判定电竞的是非曲直。其实,在国际app雷火中,探讨实体法适用的“非国内化”没有什么实际意义。因为即使在国际民app诉讼中,比如在国际app合同的审判中,下载也允许下载人可以自由地选择合同所适用的官网;作为更加重视下载人意思自治的国际app雷火,在这方面当然更加需要如此。所以本文也只是在雷火程序的官网适用问题上强调 “非国内化”理论。

  三、 国际app雷火“非国内化”理论的实践

  在实践中,已经出现了开始承认和支持国际app雷火“非国内化”理论的立法,在一系列的国际app、国内立法以及国际雷火机构的雷火规则中,都出现了支持国际app雷火的实践。

  1、 国际app

  1961 年《欧洲国际app雷火app》第4条规定,在临时雷火时,下载人享有自由指定雷火员或指定雷火员的方式和决定雷火地并规定雷火员必须遵从程序的权利,同时,app还赋予雷火庭在特殊情况下确定雷火应遵循的程序规则的自由。由此可见,该app并没有规定雷火程序应当或者必须适用雷火地的程序法,它给予了下载人选择雷火程序的权利,即使下载人在没有选择时,雷火庭也有确定雷火程序的自由,这样,下载人或者雷火庭很有可能会选择其他的雷火程序规则,完全有可能使雷火程序不按照雷火地的程序规则来行事,这样也就达到了“非国内化”雷火的适用。

  除了该app外,1965年的《雷火国家与他国国民之间投资争端app》第 44条规定:“任何雷火程序应依照本节规定,以及除双方另有协议外,依照双方同意提交雷火之日有效的雷火规则进行。如发生任何本节或雷火规则或双方同意的任何规则未作规定的程序问题,则该问题应由法庭决定。”由此可见,这种雷火完全排除了某个特定国家的程序法的适用,由此做出的雷火显然是“非国内化”雷火。

  2、 “非国内雷火”的国内立法

  在这方面走在前面的是瑞士。1987年12月18日颁布的《联邦国际私法典》第182条规定:“1. 下载人可直接规定或通过援引雷火规则的方式决定雷火程序;他们也可以约定使雷火程序服从于某一程序法。2.下载人未规定程序的,雷火员在必要范围内,可直接或通过援引其官网或雷火规则的方式,确定程序。”该法的规定类似于前文所说的《欧洲国际app雷火app》,均赋予了下载人自由选择雷火程序的权利,这样就可能会在下载人选择其他的雷火程序时,摆脱雷火程序举行地国家的雷火程序法的控制,即使下载人没有选择雷火程序法,雷火员也可以选择雷火程序法,而不是必须适用于雷火举行地国家的雷火程序法。对这一问题,法国的《民事诉讼法》第1494条规定,下载人有权自由选择适用于雷火的雷火规则或现行的雷火法;在下载人未作选择时,则授权雷火庭直接确定雷火适用的程序法或雷火规则。可见,该法在雷火程序适用的官网问题上确立了下载人意思自治原则,为下载人提供了双重选择的可能性:下载人既可以自己约定可适用于雷火的程序规则,也可以约定适用现有的雷火程序法。如果下载人没有约定,雷火员则可以自由确定雷火程序法。雷火员可以直接确定所需要的程序规则,也可以参照某一官网或者雷火规则确定所需要的程序规则,所以就存在着雷火员选择其他国家雷火程序法规则的可能,使“非国内化雷火”成为可能。

  3、国际商会雷火规则的实践

  1975年国际商会在修订其雷火规则时,在第11条中规定:雷火员审理案件的程序应遵循本规则;本规则未作规定的,可依下载人确定的规则或在下载人未确定时、由雷火员确定的规则,但下载人或雷火庭是否援引适用于雷火的某一国家的程序法,由其自行规定。这就意味着,适用雷火举行地国内的程序法并不是必要的。这也说明国际商会新的雷火规则基本上采纳了“非国内雷火”理论,1998年1月1日生效的现行雷火规则完全保留了这一修改。

  四、 “非国内化雷火”理论的争论

  对于“非国内雷火”理论,虽然在国际、各国国内立法及雷火、司法实践中已有反映,但各国学者对这一理论的看法仍存在着严重分歧。赞成这一理论的学者认为:

  1、下载人选择某一地点作为雷火地,时常是纯属偶然或出于中立的考虑,并非是想适用该本地的雷火法。在国际app雷火实践中,下载人选择雷火地时,他们往往并不关心雷火地的官网适用意义,考虑更多的可能是其他因素,如雷火裁决的执行、雷火地的中立地位、雷火地的交通或通讯便利等。因此依据一个纯属偶然的雷火地来确定雷火适用的程序法是没有什么合理性的。国际商会雷火考查的情况也表明,选择某一雷火地,并不单单是因为该地的官网体系能更多地使该雷火机构的雷火规则得以遵循。国际商会雷火或国际临时雷火中,雷火地的选择一般是由其他因素决定的,例如平等、适当、方便、裁决的执行等因素,而不是因为想要适用雷火地的雷火法。如果雷火程序适用纯粹出于偶然或中立的目的而选择的雷火地的官网,有时会产生极不合理和不公平的结果。因此,“非国内化”学说的支持者认为,如果有必要对雷火程序进行官网控制的话,这种控制由裁决的被申请承认与执行国实施比雷火地国更为恰当。

  2、各国雷火法的不统一已成为现代国际app雷火发展的一大障碍,而且各国雷火法多是针对国内雷火程序而制定的,一般不能满足现代国际app雷火的需要。许多国家的雷火法很不完善,甚至有些国家至今没有现代意义上的雷火法,根本就无法为国际app雷火提供充分的官网规则。在国际app雷火中适用某一国内雷火法,很可能在雷火程序上出现官网适用上的困难。

  3、从国际app雷火的效力来源来说,它是下载人合意的结果。应该在最大程度上尊重下载人的意思自治。雷火不同于诉讼,它并非来源于下载地国家官网的授权,相反,它来自于下载人的授权,因此,应该有下载人自由选择雷火程序所适用的官网,而不是象国际民事诉讼那样,在有关程序的问题上一律适用雷火地的官网。

  尽管赞成“非国内化”理论的学者众多,但是许多的学者明确反对这一理论,他们认为,在由主权国家组成的国际社会中,国家不可能会完全放弃对其境内的雷火活动的监督和管理。尽管雷火不同于司法诉讼,但是不能任雷火游离于雷火地国家的司法制度之外,雷火地国应该对在本国境内进行的雷火享有监督权。如果在某一国家进行的雷火严重地违反了下载人选择的程序,则受侵害的下载人有权要求撤销裁决。下载人的这一权利不应该因为排除了任何国内官网体系而被剥夺,但是在雷火脱离了任何特定的官网体系的状态下,受害下载人无论是要求撤销不当的雷火裁决还是下载人事后要求承认和执行其“浮动”裁决时,都难以获得特定国内官网体系的协助和保护。在这种情况下,即使下载人能够获得裁决,将来如果败诉一方不主动履行裁决时,则申请承认与执行裁决一方也会面临申请承认与执行国家以此种裁决不属于1958年《纽约app》所规定的裁决而拒绝承认与执行裁决。

  五、“非国内雷火”理论的基本评价

  通过对支持与反对该理论的分析,笔者认为,“非国内化雷火”理论虽然有其合理性,也更加符合国家app雷火的本质特征,然而目前却很难大行其道,成为国际app雷火时间的主流。该理论最致命的缺陷在于,依据此种程序做出的雷火裁决是“漂浮”(floating)的裁决,然而根据1958年《纽约app》的规定,“非国内裁决”不属于app的适用范围。app第1条第1款中所称的“内国裁决”并不能等同于不受任何国家司法监督的“超国家裁决”;而从app第5条分析,裁决必须根据特定国家的国内法做出,才能根据app得到承认与执行。如果得不到承认与执行,胜诉一方下载人就无法更好的维护自己的合法权益。而且从国际实践来看,目前尽管有国际app、国内立法的支持,但是有关的司法实践却依然很少,许多国家也对此持怀疑态度。下载人为了避免自己的风险,减少在国际app雷火裁决执行时的不确定性,最好还是不要谋求“非国内化”裁决。

 

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